*Por Luís Henrique Baeta Funghi

1. Em fevereiro de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, analisou questão que impacta os setores elétrico e rodoviário, referente à possibilidade de as concessionárias de rodovias cobrarem pela utilização da faixa de domínio das rodovias para a instalação de equipamentos para distribuição de energia elétrica por empresas prestadoras do respectivo serviço público. No âmbito do RE 1.242.513, a recorrente ELETROPAULO questionou a constitucionalidade de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a possibilidade de cobrança de preço público pela Recorrida Ecovias dos Imigrantes para a instalação de postes e linhas de distribuição de energia elétrica na faixa de domínio.

2. Trata-se de questão de grande relevância para ambos os setores, devendo ser avaliado o conflito de interesses entre as concessionárias do setor elétrico (que defendem a gratuidade da utilização da faixa de domínio para prestação do serviço de distribuição de energia) e as concessionárias de rodovias, que, tanto pela Lei n. 8.987/95 quanto pelos contratos de concessão, estão autorizadas a realizar cobranças pela utilização da faixa de domínio como forma de receita acessória que, inclusive, podem ser compartilhadas para garantir a modicidade tarifária.

3. Em decisão monocrática, o Ministro Gilmar Mendes concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança de preço público na situação em questão, aplicando o entendimento do Tema 261 da sistemática de repercussão geral no RE 581.947. Este caso paradigma discutiu a constitucionalidade de lei do Município de Ji-Paraná que instituiu a cobrança de taxa pelo uso do solo e subsolo, tendo sido questionado pela Centrais Elétricas de Rondônia (CERON) em face de utilizar áreas municipais para instalação dos equipamentos necessários à prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica sob sua responsabilidade. No RE 581.947 o STF concluiu que “a intitulada ‘taxa’, cobrada pela mera colocação de postes de iluminação ou de outros equipamentos em vias públicas não pode ser considerada como de natureza tributária porque não há serviço algum do Município, nem o exercício do poder de polícia”.

4. O Ministro Gilmar Mendes deu provimento ao RE 1.242.513 sustentando que “o fundamento precípuo do paradigma para concluir pela inconstitucionalidade da cobrança do tributo foi a premissa de que a faixa de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo, cujo uso seria indispensável à prestação de serviço público”.

5. Avaliando o caso paradigma (Tema 261), pode-se discutir se, de fato, o mesmo se aplica ao RE 1.242.513, considerando a distinção entre ambos os casos. Isso porque, ao julgar embargos de declaração opostos no RE 581.947, seguindo voto do Ministro Relator Luiz Fux, o Plenário do STF restringiu os efeitos da repercussão geral, destacando que “o tema analisado ficara adstrito à análise da constitucionalidade da cobrança de taxa para a retribuição pelo uso do espaço público por concessionárias fornecedoras do serviço público de energia elétrica”.

6. Dessa forma, o paradigma utilizado para fundamentar a decisão do RE 1.242.513 tratou apenas de matéria tributária, afeta à lei editada pelo Município de Ji-Paraná, que é distinta da cobrança de preços públicos (tarifas) pela utilização da faixa de domínio por terceiros, ainda que por concessionárias de serviços públicos. O Ministro Luiz Fux destacou em seu voto a inadequação de se ampliar o objeto da controvérsia dos autos, esclarecendo que a repercussão geral não alcançou a impossibilidade de cobrança de nenhum tipo de retribuição de toda e qualquer concessionária prestadora de serviço público de áreas públicas.

7. É importante que as discussões do RE 1.242.513 sejam analisadas considerando suas especificidades comparativamente ao paradigma, avaliando a semelhança entre os casos, evitando-se que o entendimento apresentado na decisão do Ministro Gilmar Mendes seja indistintamente estendido aos casos em análise nas instâncias inferiores sem que o objeto da lide seja adequadamente analisado pelo STF.

8. Foi interposto agravo regimental que se encontra pendente de julgamento pela Segunda Turma do STF.