Por: Flávia Gama Axer, Mariana Miraglia e Vinícius Mares Lacerda Spinelli

Em atenção à jurisprudência do Tribunal de Contas da União e às longas discussões existentes no âmbito da Lei nº 8.666/93, o art. 125 da Nova Lei de Licitações previu expressamente a aplicação do limite de 25% tanto para as alterações contratuais quantitativas, quanto para as qualitativas. 

Nesse contexto, é pertinente retomar a discussão sobre as alterações contratuais que decorrem de “vício de origem” no projeto e/ou orçamento licitados, de responsabilidade do contratante, identificadas posteriormente à celebração do contrato e fundamentais para a consecução do objeto contratado.

Embora não exista a definição assentada, a partir da jurisprudência do TCU, os “vícios de origem” são entendidos como as omissões e/ou os erros materiais na formação original do orçamento e, por conseguinte, do valor inicial do contrato, que culminam no subdimensionamento ou superdimensionamento de itens e/ou quantidades na planilha de preços, ensejando a necessária correção da planilha orçamentária para a adequação do valor real do contrato e a viabilidade técnica do empreendimento. 

Com base nesse conceito, por meio do Acórdão n. 2386/2013-Plenário, o TCU entendeu que, na hipótese de “vícios de origem” identificados no projeto licitado ou nas informações editalícias, a base de cálculo a ser utilizada para a análise do limite de 25%, para mais ou para menos, deve ser o valor real do contrato, que passa a ser o valor inicial a ser adotado como base de cálculo. 

Assim, as alterações decorrentes de “vícios de origem” têm o condão apenas de trazer o objeto do contrato às suas reais dimensões físicas e expressão monetária. Mesmo porque, se o limite de 25% previsto na Lei nº 8.666/93 incidisse sobre o valor inicial (equivocado) do contrato, ter-se-ia uma análise distorcida de um objeto erroneamente inflado ou subestimado. 

O entendimento de que o limite de 25% deve ser avaliado com base no valor real do contrato vinha sendo construído pelo TCU desde 2006, conforme Acórdão n. 2206/2006-P, e outros o sucederam. Sendo assim, a jurisprudência hoje é no sentido de que a aplicação do limite de 25% deve se dar sobre o verdadeiro valor do objeto licitado e contratado, após adequadamente corrigido.

Nesse contexto, o ideal é que os “vícios de origem” sejam identificados e tratados ainda durante a licitação, após cuidadosa análise dos documentos editalícios, com elaboração de impugnações e/ou pedidos de esclarecimento pelas licitantes. Caso não seja possível a identificação ainda na fase licitatória, é recomendável que o assunto, tão logo identificado, seja formalmente tratado junto ao órgão contratante, visando demonstrar que a necessária modificação pretende tão somente estabelecer o valor real do contrato e viabilizar a sua execução, tudo em processo administrativo bem instruído, fundamentado técnica e juridicamente para resguardar contratante e contratado do necessário ajuste promovido.