*Por Rosimeire Oliveira e Daniela Mendes

Em 06/08/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Plenário Virtual, iniciou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 2.946, proposta em 2003 pela Procuradoria Geral da União (PGR), questionando a constitucionalidade da transferência de concessões ou do controle societário da concessionária, nos moldes previstos pelo art. 27, caput e §1º da Lei n. 8.987/95.

O Ministro Relator Dias Toffoli, em seu voto, concluiu pela inconstitucionalidade da transferência da concessão, por entender que não poderia se admitir que uma nova pessoa jurídica, que não participou do certame, assuma a condição de concessionário do serviço público licitado. Para o Ministro, a exigência contida no art. 175 da Constituição Federal imporia a obrigação de realização de um procedimento licitatório prévio para a concessão de serviços públicos, entendimento que se estenderia à eventual transferência do contrato a terceiros. 

Por outro lado, o Ministro Relator concluiu que a transferência do controle societário da concessionária não afrontaria à exigência constitucional, uma vez que não se trataria de transferência da concessão para pessoa jurídica diversa, mas somente a mudança dos detentores do controle da concessionária. Dessa forma, seria desnecessária a realização de procedimento licitatório para legitimar a mudança do controle societário da concessionária, por serem mantidas todas as cláusulas e condições do respectivo contrato de concessão.

Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que, no prazo máximo de 2 (dois) anos da data da sessão de julgamento, o Poder Público promova a licitação de todas as concessões cuja transferência dos respectivos contratos tenham sido efetivadas com fundamento no art. 27 da Lei n. 8.987/95. 

Caso o voto do Ministro Relator seja confirmado pelo Plenário do STF, todas as transferências ocorridas poderão ser anuladas, a exemplo da transferência da Linha 6-Laranja do Metrô de São Paulo e de outras concessões do setor de saneamento, o que trará expressivos danos, insegurança jurídica e instabilidade ao mercado, uma vez que atingirá atos praticados de boa-fé, com fundamento na Lei de Concessões, vigente há mais 25 anos que, legitimamente, que já produziram efeitos na esfera jurídica dos envolvidos, inclusive a bem do interesse público e dos usuários, ao possibilitarem a continuidade da prestação dos serviços públicos. 

O voto proferido pelo Ministro Relator foi, até o momento, acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, sendo,  na sequência, o processo objeto de pedido de vistas pelo Ministro Gilmar Mendes, sem previsão de ser reincluído na pauta de julgamento. 

O posicionamento do Ministro Relator foi recebido com surpresa por todo o setor de infraestrutura, em razão das consequências negativas que podem advir, caso a decisão seja confirmada, onerando a Administração Pública, com o exíguo prazo que terá para relicitar todos os contratos que forem anulados e discutir e apurar eventuais indenizações, o que poderá colocar em risco até mesmo a continuidade da prestação do serviço público. Também não se pode desconsiderar a grave insegurança jurídica gerada aos contratos de concessão e ao desafiador programa de parcerias brasileiros, especialmente em um momento crucial que o Poder Público necessita da participação da iniciativa privada para desalavancar importantes empreendimentos para o crescimento socioeconômico nacional em diversos setores.